1 引言
2019年4月23日第十三屆全國人大常委會第十次會議修改了《消防法》等八部法律，受立法規定限制，修改內容只涉及審核驗收職能調整和機構名稱變更，屬于改革過渡期的臨時法律。但因其在法律層面明確了消防與公安的獨立地位，此后派出所只檢查宣傳不處罰，消防監管能力減弱，部分消防監督逐漸流于形式，依法可行使行政處罰權的執法人員劇減導致消防違法行為的違法成本降低，相當一部分隱患無法及時督促整改到位，2019年下半年全國消防執法量劇減，居民小區、小場所火災呈上升趨勢。與此同時，各省市正陸續發文賦予街道部分檢查、處罰權，如何將基層的消防執法改革融入國家基層執法力量整合值得思考。
2 消防行政執法權行使主體的歷史變遷
鑒于行政檢查較為簡單，且強制執行依法不能由地方性法規設立，規章和規范性文件都不能設立臨時查封，行政強制依法不能委托，因此本文的地方立法以行政處罰權的設立與行使為研究重點，略涉及檢查與行政強制。
2.1消防行政處罰權的法律脈絡
84年的《消防條例》規定：“對有關責任人員由公安機關依照治安管理處罰條例給予處罰”，87年的《消防條例實施細則》只增加了具體違法行為，此時執法主體為公安機關。98年《消防監督檢查規定》（公安部第36號令）規定“派出所依照本規定發出的各類消防監督檢查法律文書和公安行政處罰決定書，應當以主管公安機關消防機構的名義作出”，明確了消防部門和派出所辦理行政處罰的主體資格。2004年該規章修訂時，修改為“派出所實施消防監督檢查的范圍、程序、行政處罰的權限以及法律文書等，由省、自治區、直轄市公安機關參照本規定作出規定”。
2008年4月，全國人大常委會向社會公布了《消防法》（草案），第 61條：“警告、500 元以下罰款可以由派出所決定”。但因“有些常委提出……對派出所檢查認為屬于違反消防安全的行為，還是以報公安消防機構依照本法規定作出認定和處罰決定為妥。”不僅09年消防法中沒有此項內容，09年《消防監督檢查規定》（公安部令第107號）也刪除了98年、04年規章中關于派出所辦理消防行政處罰的相關內容。從此公安、街道開展執法的規定只散見于地方性法規和公安機關的內部文件，成為了地方消防法制建設的重要組成部分。
2.2消防行政處罰的權力來源
消防行政處罰權力來源可分為四類，一是來源于國家法律法規，如消防部門和08年以前的派出所；二是基于地方性法規賦權，如《江西省消防條例》《云南省消防條例》等地方性法規授權派出所以自己的名義實施警告和500元以下罰款；三是基于公安機關的內部授權，派出所不僅有法律授予的治安處罰權，也被上級公安機關賦予了交通管理、消防管理等方面的處罰權，如《湖北省派出所消防監督檢查規定》規定派出所可對單位處五千元以下罰款；四是同一行政機關下設的兩個部門間行政處罰權的委托，因原消防大隊、派出所都隸屬于公安機關。
19年前各地派出所在辦理消防行政處罰上略有不同，如有的派出所以自己的名義做出處罰決定，有的以消防部門的名義做出，甚至有的以公安分局的名義做出，這正是各地經濟社會發展不同而呈現出的地方立法特色。
2.3執法主體是否適格之爭
19年前各地派出所和部分因地方性法規授權的街道都在辦理消防行政處罰案件，大部分法院和復議機關對其主體資格持認可態度。經查，自11年-19年裁判文書網上50余起判例都確認了消防執法的合法性。但也有部分地區認為，僅僅只有公安廳文件不足以作為派出所實施行政處罰的依據，屬于在未取得法定授權的情況下作出與上位法相抵觸的規定，違反職權法定原則。16年遼寧某法院甚至裁定撤銷了派出所做出的行政處罰，要求將案件移送消防機構查處。
3 消防行政執法面臨的困境
19年《消防法》實施后，派出所對直接辦理消防處罰、協助辦理臨時查封的合法合規性開始提出質疑，“不敢做”“不能做”的呼聲此起彼伏，如何從法律層面明確派出所、街道的消防行政執法主體資格值得進一步深思。
3.1消防行政執法權的賦予途徑有限
如能在《消防法》修訂時直接賦予街道或其他部門以處罰和強制權當然是最佳方案，但國家層面法律的修訂、出臺需要經歷漫長的過程。依照規定，行政強制權只能由國家法律和地方性法規賦予，無法委托；行政處罰可在國家法律、部門規章、地方性法規和政府規章中設立，甚至還能以委托的形式明確賦予其他組織行政處罰權。從效率上來講，行政委托>政府規章>地方性法規=部門規章>國家法律。
3.2行政處罰權委托爭議頗多
即便有了賦權的途徑，但實際工作中依然難點重重。以武漢市為例，消防在于公安溝通過程中，公安法制部門主要提出了兩點疑問：
第一，缺少上位法作為委托的法律依據?！缎姓幜P法》規定：“行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可在其法定權限內委托符合本法第十九條規定條件的組織實施行政處罰”。目前缺少法律、法規或者規章的規定，類似原公安部73號令中“公安派出所實施消防行政處罰的權限以及法律文書等，由省、自治區、直轄市公安機關參照本規定作出規定”。
第二，派出所是否具備被委托主體資格?！缎姓幜P法》明確“受委托組織必須符合以下條件（一)依法成立的管理公共事務的事業組織”，不同于《行政許可法》中“可以委托其他行政機關實施行政許可”的規定。為什么立法中只規定行政處罰委托的對象為事業組織，作為行政機關的派出所能否成為被委托主體？
3.2辦理消防行政處罰適用何種程序
2018年12月修改的《公安機關辦理行政案件程序規定》（公安部令第149號）刪除了與消防相關的內容，2019年以來消防部門辦理行政處罰該適用于何種程序規定本身存在空白，如受案時限是否還局限于24小時內？還需使用權利義務告知書與否？派出所作為本身就具有獨立執法資格的主體，在辦理消防行政處罰時能否適用《公安機關辦理行政案件程序規定》還有待商榷，特別是辦理行政拘留時還能否使用強制傳喚等措施更是值得探討。
3.3辦理消防行政拘留存在法律沖突
應急管理部下發了《關于貫徹實施新修改的<中華人民共和國消防法>有關事項的通知》（應急〔2019〕58號）要求應當予以行政拘留處罰的案件移交給公安機關，但在實踐過程中公安機關對該類案件的執法主體提出疑義。公安認為其依據《消防法》第63、64、68條的規定作出行政拘留決定違反了《消防法》第70條的規定，應當由消防部門依據《消防法》決定。但消防認為自身作出行政拘留決定違反了《行政處罰法》第十六條的規定。
因此，有觀點認為無論是公安還是消防依據《消防法》做出行政拘留決定均違反了相關法律法規的規定，屬于法律之間對同一事項的規定不一致，無論公安或消防作出決定都不符合法律規定，應當根據《立法法》報請全國人民代表大會常務委員會裁決。
2021年7月15日即將生效的《行政處罰法》規定“限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關和法律規定的其他機關行使”，可否視為將來消防部門可依《消防法》做出拘留決定？但缺少強制傳喚等強制權的消防部門如何行使該權力讓一線執法者頗為茫然。
4 關于消防行政執法的地方立法建議
廣義的地方立法不僅包括《條例》等地方性法規，也涵蓋政府規章、政府規范性文件以及部門聯合發布的規范性文件等，從工作效率和效果來考慮，按《立法法》的賦權下限將部分工作舉措法制化是頗具性價比的。
4.1行政處罰可通過規范性文件實施委托
國務院下發的《關于國務院機構改革涉及行政法規規定的行政機關職責調整問題的決定》（國發〔2018〕17號）規定“原承擔該職責和工作的行政機關制定的部門規章和規范性文件中涉及職責和工作調整的有關規定尚未修改或者廢止之前，由承接該職責和工作的行政機關執行”，可見公安機關原下發的公安部令、內部文件中明確的內部授權或委托依然有效，消防機構和公安機關可基于此提請市委市政府協調，并非重新制定而是進一步完善行政處罰的委托手續。
4.1.2 尋求法、檢、司部門的法律支持
為避免在訴訟、復議中派出所辦理消防處罰被認定為違法，基層法院、檢察院和司法局的態度至關重要，這些部門常年處理案件，對于法律實際運用有著獨到的見解。如武漢市法院行政庭和司法局行政復議處就指出，司法實踐中大量存在行政機關作為被委托的執法主體的情況，根據“舉輕以明重”的原則，派出所相較其他社會組織更加具備被委托的主體資格。
4.1.3提請政法委組織“大三長”協調會作為依據
為消除被委托部門認為受委托執法缺少上位法依據的顧慮，可提請政法委或政府組織召開聯席會議討論研究。因2018年原政府法制辦已劃轉到司法部門，而司法部門作為復議機關又需要對此事提出明確法律意見，更適合作為會議的參與者。政法委作為上級政法部門，本身就有著指導、協調政法各部門工作，組織研究和討論有爭議的重大、疑難案件的職責。因此，消防、公安共同提請政法委或政府組織公、檢、法、司召開協調會，在會上對處罰委托的合法性、可行性進行研究，其形成的會議紀要或決議就可作為辦理委托手續的依據。
4.2.3明確行政處罰委托的形式、范圍和審批權限
常見的委托需要雙方簽訂委托合同、報司法局備案、向社會公示等，由于各區大隊與派出所、街道分別簽訂委托書，可能會導致各地區工作進度不一致，且基層單位新增、調整時也會導致原委托失效需要重新簽訂。在征求司法部門同意的基礎上可變換委托的形式，如聯合起草《消防行政處罰委托實施細則》，經司法局進行規范性文件備案，向社會公布后就具備相應的法律效力?！秾嵤┘殑t》可從委托范圍、審批權限、應訴復議等方面進行細致的規定。如辦理消防產品類、消防技術服務機構的行政處罰，對消防專業性要求較高，就不將其納入委托范圍，考慮到“三停”、大額罰款類的處罰應慎重，可規定此類案件必須報大隊法制審核后方可做出，警告、小額罰款由派出所直接辦理，報消防大隊備案用印即可。
4.1.4 借助基層執法力量整合契機委托街道或其他職能部門
國辦文中明確：“組建統一的綜合行政執法機構，以鄉鎮和街道名義開展執法工作，并接受有關縣級主管部門的業務指導和監督”，應及時與本級司法部門溝通，在省、市政府下發賦權清單時，將消防檢查、處罰等權限一并賦予鄉鎮、街道，并發文明確單位管轄權限劃分。
4.2制定行政處罰的辦案程序及文書模板
消防和被委托組織作為兩個獨立的執法主體，各地在制定《消防行政案件辦理程序規定》時候增加“受委托組織在辦理行政處罰案件時應當參照執行”的條款。因被委托組織日?？赡苓€需要辦理治安、城管、刑事等各類案件，這就決定了其法制部門在進行審核考評時可能不會將消防作為重點考評對象，應當結合被委托組織的日常工作制定常見案由的處罰模板，減少不同案件中的文書適用差異，增強案件辦理的準確性。
4.3聯合公安部門出臺辦理消防行政拘留的實施細則
適用新《消防法》時應當從理解立法本意的角度出發，而不應片面的關注法律條文的字句。公安和消防部門可結合屬地執法實際情況，在征求當地法、檢、司的意見后聯合下發《消防部門移送適用行政拘留消防違法案件規定》，規定移交的時限、移交時附送的材料等，最好制定移交文書模板。如在受委托行使消防行政處罰權的情況下，派出所發現有依據《消防法》第63條、第64條處罰的違法行為，屬于派出所受委托權限范圍內的可直接受案辦理；屬于消防機構權限范圍內的先受案調查后，調查完結后于7個工作日之內移送公安機關辦理，提供現場照片等證據材料和《移送案件通知書》，公安機關應當于3個工作日內決定是否受案，形成完整的執法閉環，尤其是明確移送時限和決定的時限，做到權責明晰。
4.4適時從規范性文件上升到地方性法規
地方性法規或規章畢竟在立法權限上，如地方性法規可設查封、扣押，規章可設處罰，但在應堅持宜簡不宜繁的原則，如規定：“消防救援機構可以委托街道或其他行政機關對有關違反消防管理的行為依法實施行政處罰；街道對存在重大火災隱患的場所，可以采取臨時查封措施。具體實施細則由消防部門制定并向社會公布”。
參考文獻
[1]中華人民共和國消防法，2008.
[2]中華人民共和國行政處罰法,2018.
[3]中華人民共和國行政處罰法,2020.
[4]《關于國務院機構改革涉及行政法規規定的行政機關職責調整問題的決定》（國發〔2018〕17號）
